Veranderingen bestuurders en toezichthouders Wbtr

Voor stichtingen zoals zorginstellingen gaan een aantal belangrijke aspecten veranderen, waaronder componenten uit het arbeidsrecht (Kamerstukken 34.491). De Wbtr is in het leven geroepen om de kwaliteit van bestuur en toezicht bij stichtingen en verenigingen in de semipublieke sector te verbeteren. Bestuurders en toezichthoudende organen dienen rekening te houden met een positie die verandert. De wetswijzigingen vergen enerzijds een aanpassing tussen bestuurders en toezichthouders in de dagelijkse praktijk, anderzijds vragen de maatregelen om een gedegen analyse ten aanzien van de interne Statuten.

In dit artikel worden puntsgewijs enkele veranderingen benoemd, aangevuld met een praktisch aandachtspunt of overweging.

1 Wettelijke grondslag toezichthoudend orgaan
De Wbtr brengt een wettelijke grondslag voor toezichthoudende organen bij een stichting of vereniging (Kamerstukken 34.491, Memorie van Antwoord). De meeste zorgorganisatie gebruiken de dualistische vorm: middels een Raad van Commissarissen/Raad van Toezicht. Het wordt ook mogelijk om voor een monistische bestuursmodel te kiezen: met uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders. Veel verenigingen en stichtingen kennen overigens al een vorm van een toezichthoudend orgaan. Het belang hiervan wordt namelijk beschreven in de Governancecode Zorg 2017 (Principes 4 en 6). Zorgorganisaties passen de Governancecode Zorg (naar analogie) toe, ofwel omdat ze lid zijn bij een branchevereniging of omdat zorgverzekeraars/zorgkantoren hierom vragen bij de inkoop.

De wettelijke bepalingen uit de Wbtr gaan na invoering gelden voor elk toezichthoudend orgaan bij elk rechtspersoon, ongeacht de naamvoering. Dit betekent dat als een orgaan aan de wettelijke vereisten voldoet van toezichthoudende organen, zij automatisch en rechtsgeldig wordt belast met de wettelijke taken, bevoegdheden en verantwoordelijkheden.

Naamswijziging
Hoewel met de organen ‘Raad van Commissarissen’ en ‘Raad van Toezicht’ hetzelfde wordt bedoeld, volgt vanuit de Wbtr het advies om als naamvoering de Raad van Commissarissen aan te houden. Deze benaming wordt veelvuldig bij BV’s en NV’s gebruikt (bij stichtingen juist Raad van Toezicht).Voor de herken- en leesbaarheid wordt in dit artikel nog gebruik gemaakt van de terminologie Raad van Toezicht.

2 Recht op informatie van bestuur aan het toezichthoudend orgaan
Door de wijzigingen uit Wbtr ontstaat een wettelijk recht op informatie door het bestuur aan het toezichthoudend orgaan (art. 2:27 lid 10 BW). Het bestuur dient de RvT tijdig de noodzakelijke gegevens te verschaffen, ten behoeve van de uitoefening van diens taak.

Verankering informatieplicht
Het is wenselijk dat deze bepaling op termijn concreter wordt uitgewerkt in de Statuten of een protocol. Bepaal in gezamenlijkheid in welke gevallen, welke vorm en op welke termijn is het delen van informatie nodig is. Dit is eveneens opgenomen in deelprincipe 5.6 van de Governancecode.

3 Belang van rechtspersoon te allen tijde voorop
Alle bestuurders en toezichthouders van stichtingen in de semipublieke sector dienen zich bij hun taakuitoefening te richten naar het belang van de stichting (art. 2:44 lid 3 BW). Een soortgelijk bepaling staat ook beschreven in deelprincipe 5.3. De Governancecode is, formeel juridisch gezien, geen bindend instrument. De verankering in de wet brengt daar verandering in.

Deelprincipe 5.3 Governancecode:
Als zorgorganisaties zich reeds hebben geconformeerd aan de Governancecode zorg 2017 brengt deze wetswijziging waarschijnlijk geen grote wijzigingen met zich mee. Statutaire bepalingen dienen bij de eerstvolgende wijziging aan te sluiten bij deelprincipe 5.3 uit de Governancecode Zorg 2017.

4 Tegenstrijdig belang bij besluitvorming
Op grond van de nieuwe regeling uit de Wbtr neemt een bestuurder of toezichthouder met een tegenstrijdig belang niet deel aan de beraadslaging en besluitvorming over een bepaald onderwerp. Hiervan kan sprake zijn als de betreffende persoon een (in)direct persoonlijk belang heeft, dat tegenstrijdig is met het belang van de rechtspersoon (art. 2:44 lid 6 jo. 2:47 lid 7 BW). Bij een tegenstrijdig belang van alle bestuurders neemt de RvT het besluit (art. 2:44 lid 6 BW).

Directe werking
Deze wetswijziging is direct van belang. Statuten kunnen op dit punt nog afwijkende bepalingen bevatten. Vanaf het moment van inwerkingtreding zullen deze echter niet meer gelden. Onjuiste toepassing kan leiden tot ongeldige besluitvorming (Kamerstukken 34.491). Breng de inhoud van de bepalingen direct in de praktijk en pas op termijn het statuut aan.

5 Belet en ontstentenis
Voor de dagelijkse aansturing en werking van de zorgorganisatie is het belangrijk dat niet meerdere (of zelfs alle) bestuurders en/of toezichthouders ontbreken. Door de invoering van de Wbtr horen de Statuten een uitgebreide bepaling te bevatten over wat wordt gedaan als één, meerdere of het gehele bestuur of RvT in belet of ontstentenis verkeert (art. 2:44 lid 5 jo. 2:47 lid 5 BW). Bij belet gaat het om een situatie waarbij een bestuurder zijn functie tijdelijk niet mag of kan uitoefenen (bv. bij ziekte, arbeidsongeschiktheid of schorsing). Bij ontstentenis gaat het om de situatie waarin een vacature is ontstaan (bv. bij ontslag).

Statutenwijziging
De Statuten van een stichting dienen bij de eerstvolgende wijziging een uitgebreide bepaling over belet en ontstentenis te bevatten.

6 Ontslag van bestuurders en toezichthouders
In de Wbtr worden de ontslagmogelijkheden voor bestuurders (en toezichthouders) uitgebreid (art. 2:298 BW). Na inwerkingtreding van de Wbtr kan een belanghebbende of het Openbaar Ministerie de rechtbank verzoeken een bestuurder of toezichthouder te ontslaan in geval van: taakverwaarlozing, andere gewichtige redenen, of ingrijpende omstandigheden waardoor het voortduren van de functie naar redelijkheid niet kan worden geduld. Een dergelijk ontslag van een bestuurder of toezichthouder leidt van rechtswege tevens tot een bestuursverbod van vijf jaar, tenzij de desbetreffende persoon mede gelet op de aan andere toebedeelde taken geen ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Bij een stichting fungeert de RvT als werkgever van de bestuurder. Als de RvT besluit om de bestuurder vennootschappelijk te ontslaan, dan leidt dit bij de invoering van de Wbtr ook automatisch tot arbeidsrechtelijk ontslag. Als gevolg van de invoering van de Wbtr staat in artikel 2:298a BW dat de rechter bij ontslag geen herstel van het dienstverband kan uitspreken. Met de invoering van deze bepaling tracht de wetgever recht te doen aan het belang dat de rechtspersoon wordt bestuurd door personen die het vertrouwen genieten van de RvT (Kamerstukken 34.491, nr. 10). Dit brengt gevolgen met zich mee voor de ontslagbescherming van bestuurders.

Ontslagbescherming:
Met de gevolgen voor de verminderde ontslagbescherming zou rekening gehouden kunnen worden door aparte afspraken te maken in de arbeidsovereenkomst. Hierbij valt te denken aan een langere opzegtermijn of een contractuele afvloeiingsregeling.

7 Aansprakelijkheid bij onbehoorlijke taakvervulling
Er komt een regeling voor aansprakelijkheid van bestuurders en toezichthouders van stichtingen in geval van faillissement wegens onbehoorlijke taakvervulling (art. 2:9 jo. 2:50a/300a lid 3, onder b BW). In het geval van bewezen onbehoorlijke taakinvulling kunnen de bestuurders en toezichthouders hierop worden aangesproken door de curator. Onbehoorlijke taakinvulling staat onweerlegbaar vast wanneer het bestuur niet heeft voldaan aan de administratieplicht of wanneer de jaarrekening niet (of te laat) is gedeponeerd, en dit verband houdt met het faillissement (Kamerstukken 34.491). De hoofdelijke (persoonlijke) aansprakelijkheid voor bestuurders wordt hiermee uitgebreid naar bestuurders van semipublieke stichtingen.

Bestuurdersaansprakelijkheid:
De uitbreiding van de hoofdelijke (persoonlijke) aansprakelijkheid kan -naast de wettelijke bepalingen- extra worden genoemd in de Statutaire bepaling over de bestuurdersaansprakelijkheid.

Resumerend
De inwerkingtreding van de Wbtr leidt bij stichtingen uit de semipublieke sector tot statutaire wijzigingen. In de praktijk hoeft de zorgorganisatie niet voor 1 juli a.s. naar de notaris. Het is wel belangrijk om inzichtelijk te krijgen op welke punten Statutaire wijzigingen nodig zijn, zodat het Statuut bij de eerstvolgende wijziging in lijn kan worden gebracht met de Wbtr. Een aantal bepalingen moeten direct in de praktijk worden toegepast, waardoor het noodzakelijk is dat bestuurders en toezichthouders de inhoud van dit artikel tot zich nemen.